Schlagmann Poroton - Richter müssen neues Vertragsrecht klarer machen

Richter müssen neues Vertragsrecht klarer machen

Eine ganze Reihe an Themen aus dem seit Januar 2018 geltenden neuen Bauvertragsrecht scheint in der Praxis für Probleme zu sorgen. Die Auslegung dieser Punkte wird vermutlich erst durch Gerichtsverfahren und Urteile nach und nach eindeutiger werden. Einige Weichenstellungen zeichnen sich schon ab.

Nachträgliche Änderungswünsche sollen verhandelt werden – aber in welcher Frist?

Wenn es nachträgliche Änderungswünsche des Auftraggebers gibt, dann sollen sich die Parteien am besten einigen. Mit dieser Absicht hat der Gesetzgeber im neuen Bauvertragsrecht erstmalig geregelt, wie das einseitige Anordnungsrecht des Auftraggebers aussehen soll: Das neue Gesetz fordert, dass die Beteiligten erst einmal verhandeln sollen. Und es hat dafür eine knappe Frist gesetzt: 30 Tage (§ 650b Abs. 2 BGB), die bereits dann beginnen, wenn der Änderungswunsch des Auftraggebers beim Auftragnehmer eingeht – der dann möglichst zügig ein Nachtragsangebot vorlegen soll, als Basis fürs Verhandeln.

Doch diese Frist funktioniert in der Praxis kaum. Manchmal ist sie zu kurz, beispielsweise wenn die Fragestellung komplexer oder die Arbeiten technisch anspruchsvoller sind. In solchen Konstellationen dauert es meist länger als 30 Tage, um überhaupt Planung und Angebote zu erstellen, zum Verhandeln kommt man dann nicht mehr. Die 30-Tage-Frist kann aber auch viel zu lang sein – dann, wenn Arbeiten sofort ausgeführt werden müssen, beispielsweise Schutzmaßnahmen. In dem Fall sollte es auch möglich sein, die Arbeiten früher anzuordnen. Erst recht dann, wenn die Verhandlungen wenig Anlass geben, auf eine Einigung zu hoffen.

Experten gehen davon aus, dass die 30-Tages-Frist juristisch hinterfragt und auch aufgeweicht werden wird.
 
Die Höhe von Abschlagszahlungen – eine etwas extreme Lösung

Da der Auftraggeber ein Anordnungsrecht erhielt, regelte das Bauvertragsrecht auch, dass der Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch hat. Allerdings nicht auf die vollen 100 Prozent seines angebotenen Preises – im ersten Schritt stehen dem Auftragnehmer nur 80 Prozent zu. Den Rest soll es erst bei der Schlussabrechnung geben, und dieser Betrag kann dann auch nochmal niedriger oder höher ausfallen. Wozu diese Regelung führt, ist klar: Viele Auftragnehmer werden ihre Angebote von Anfang an etwa 20 Prozent zu hoch ansetzen, um mit 80 Prozent der Summe auf der sicheren Seite zu sein.

Die neue Rechtslage erlaubt einem Auftraggeber zwar, per einstweiliger Verfügung einzuschreiten, wenn er ein solches Nachtragsangebot für überhöht hält – doch dies ist die einzige Alternative dazu, den Preis zu akzeptieren. Sprich: Ohne einstweilige Verfügung muss der Auftraggeber die 80 Prozent Abschlag bezahlen, und tut er dies nicht, darf der Auftragnehmer die Arbeiten einstellen. Eine etwas extreme Lösung, die vielen Fachkundigen nicht sehr praktikabel vorkommt. Vermutet wird, dass auch eine juristische Klärung einer solchen Lage komplex und schwierig werden dürfte. In bestimmten Kernpunkten wird die nachträgliche Rechtsprechung die Intention des Gesetzes nicht aushebeln: Ein erklärtes Ziel war es, die Liquidität der Auftragnehmer zu sichern – und so wird der Anspruch des Auftragnehmers auf den 80-prozentigen Abschlag wohl bestehen bleiben.
Klärung tatsächlich anfallender Kosten – das Gesetz macht leider noch nichts wirklich klar

Wie sind die tatsächlich anfallenden Kosten zu definieren, welche der Auftragnehmer vom Auftraggeber bei einer Nachtragsleistung einfordern kann, laut neuer Gesetzeslage? Wie wäre es beispielsweise zu bewerten, wenn der Auftragnehmer keine Zeit hat, einen Subunternehmer mit den nachträglichen Arbeiten beauftragt und dabei nicht den Günstigsten wählt, sondern einen langjährigen Partner, auf dessen Arbeitsqualität er sich verlassen kann? Hierzu gibt es aktuell noch keine Klarheit, und es könnte auch noch einige Zeit dauern, bis die Rechtsprechung die Lage klärt.


Gelten die neuen Regelungen nun auch bei Verträgen nach VOB/B?

Soviel scheint klar: Bei BGB-Verträgen, bei denen die VOB/B nicht vereinbart ist, richten sich die Anordnungsrechte des Auftraggebers und die Vergütungsfolgen nach § 650b und § 650c BGB. Schon vor der Bauvertragsreform enthielt die VOB/B aber eigene Regelungen zu den Anordnungsrechten und den Vergütungsfolgen. Noch ist nicht klar, ob die neuen BGB-Regelungen die alten VOB/B-Vorschriften verdrängen.
 
Mängel bei der Abnahme

Der Bau ist fertig, die Frist zur Abnahme gesetzt, aber der Auftraggeber verweigert die Abnahme. Wie muss er das begründen? Tatsächlich muss laut der neuen Vorschrift der Mangel, auf den er sich beruft, nicht unbedingt ein wesentlicher Mangel sein. Diese neue Rechtslage wurde von manchen schon so gelesen, dass es genügt, wenn der Auftraggeber sich auf unwesentliche Mängel beruft. Das scheint jedoch auch nicht richtig zu sein. Hierzu hat sich der Bundesgerichtshof bereits Gedanken gemacht.

Die Abnahmewirkungen nach § 640 Abs. 2 BGB treten dann nicht ein, wenn der Auftraggeber sich innerhalb der ihm gesetzten Frist auf zumindest einen (auch unwesentlichen) Mangel stützt. Trotzdem ist der Auftraggeber nach § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB weiterhin nicht befugt, die Abnahme zu verweigern, wenn es um unwesentliche Mängel geht.


Was passiert also, wenn ein Auftraggeber einen unwesentlichen Mangel angibt und die Abnahme verweigert? Das gilt als Abnahmeverzug, laut § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB. Und der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass im Falle eines solchen Abnahmeverzuges die Abnahmewirkungen eintreten.

In der Praxis kann ein Auftraggeber also auch weiterhin die Abnahme nur verweigern, wenn er wesentliche Mängel geltend macht. Denn wenn er bis zum Fristende nur einen unwesentlichen Mangel aufführt, so treten die Abnahmewirkungen zwar nicht nach § 640 Abs. 2 BGB ein – aber sie treten trotzdem ein, nach § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Anmerkung der Redaktion:
Bei der Bauvertragsreform ist scheinbar noch vieles im Fluss. Es gibt ständige und zahlreiche Interpretationen und den klassischen Streit der Gelehrten. Bitte behalten Sie das Thema kritisch auf Ihrer Agenda.
 
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